Afrika’nın cazibesi ve doğal kaynaklarının inkâr edilemez zenginliği göz önüne alındığında Afrika ile ilgili tahkimlerin kıtadaki yatırımlara bağlı olarak hızlı bir şekilde artış göstermesi hiç de şaşırtıcı değil. Son yıllarda kıtada yasal uyuşmazlıklar için potansiyel bir ortam sağlayan projelere milyarlarca dolar yatırım yapılmış bulunmaktadır.

Türkiye ile Afrika ülkeleri arasında gelişmiş ticari ilişkiler de Türk yatırımcıları kıtada daha fazla iş fırsatı aramaya yönlendirmiştir. Türk yatırımcıların Afrika’da gelişen iş fırsatlarından faydalanmayı hedeflemeden önce 2017’de değiştirilmiş CCJA Tahkim Kuralları’nın son halini göz önünde tutmaları gerektiğine inanıyoruz. Şüphesiz, Afrika’ya yapılan yabancı yatırımlar hızla arttıkça uluslararası tahkim yoluyla uyuşmazlıkların çözümüne olan gereklilik de artacaktır.

CCJA Tahkim Kuralları’nın yapısına aşina olmak isteyen Türk yatırımcılar için önemli olduğuna inandığımız noktalar aşağıdaki gibidir:

1.     CCJA’ın ikili yapısı

Merkezi Abidjan’da (Fildişi Sahili) bulunmakta olan CCJA hem OHADA işletme hukukunun yorumlanmasını ve uygulanmasını garanti eden uluslarüstü bir mahkeme hem de CCJA Tahkim Kuralları uyarınca tahkim işlemlerini yöneten bir tahkim kurumudur.

2.     CCJA ve UAA Tahkimi arasındaki fark

Son gelişmeler kapsamında OHADA, Tahkime İlişkin Yeknesak Kanun (“UAA”) ve CCJA tarafından yönetilmektedir. UAA’nın hükümleri, 21 Haziran 2001 tarihinde yürürlüğe girmiş 6686 sayılı Türk Kanununa benzer şekilde UNICITRAL Uluslararası Tahkime İlişkin Model Kanun’dan esinlenmiştir.

OHADA kapsamında iki farklı grup tahkim kuralları olmakla birlikte aralarındaki temel farkları ayırt etmek önemlidir.

Uygulama kapsamı ile ilgili olarak, UAA, tahkim yerinin OHADA bölgesi içinde olması halinde uygulanırken CCJA Tahkim Kuralları, tarafları bağlayan tahkim anlaşmasının CCJA tahkimine atıf yapması ve i) taraflardan birisinin OHADA üyesi devletlerden birinde yerleşik olması veya ii) taraflar arasındaki sözleşme OHADA üyesi devletlerden birinin bir bölümünde veya tamamında ifa edilmiş veya ifa edilmeli ise uygulanacaktır. Dolayısıyla, UAA için tahkim yeri her zaman bir OHADA üyesi devlet olurken, CCJA Tahkiminde tahkim yeri OHADA bölgesi dışında da belirlenebilecektir. Ancak, tahkim yeri normalde tahkim usulüne uygulanacak hukuku belirlediği ve tahkim yeri mahkemelerinde farklı yargılamalara neden olabildiği için üzerinde dikkatli durulması gereken bir husustur.

3.     Hakemlerin seçimi

CCJA Tahkim Kurallarına göre uyuşmazlık tek bir hakemden veya üç hakemden oluşan bir hakem mahkemesince çözülebilecektir. Eğer taraflar mahkemenin tek bir hakemden oluşacağını kararlaştırmış ise atama, karşılıklı anlaşmaya dayanarak yapılacaktır. Ancak, taraflar otuz gün içerisinde bir hakem üzerinde anlaşmaya varamazlarsa CCJA bir hakem atayacaktır. Uyuşmazlık üç hakeme sevk edildiğinde her taraf bir hakem atayacaktır fakat bunu yapamadıklarında hakem CCJA tarafından belirlenecektir. Taraflar mahkemeye başkanlık edecek üçüncü hakemin diğer iki hakem tarafından belirleneceğini kararlaştırmadıkça, üçüncü hakem CCJA tarafından atanacaktır.

Hakemler; CCJA tarafından hazırlanmış, çoğunlukla Afrika milliyetlerinden oluşan bir listeden seçilebilir fakat söz konusu listede yer almayan bir hakem atamak da mümkündür. Bu noktada atama işleminin CCJA tarafından onaya tabi olacağının altını çizmekte fayda vardır.

4.     Zaman çizelgesi

Tahkim süreci, sürecin her aşamasında teklif edilen kısıtlı vadeler aracılığıyla gerçekleştirilmektedir. Genelde taraflar işlemleri yaparken hızlı hareket etmeleri konusunda teşvik edilmektedirler. Bu doğrultuda taraflar, yargılamanın sona erdirilmesini riske atan erteleme taktikleri uygulamaktan kaçınmalılardır. Zaman çizelgesi aynı zamanda ICC tahkiminden daha hızlıdır. Örneğin, görev belgesi ICC’de dosyanın mahkemeye havalesinden 60 gün sonra düzenlenirken bu zaman sınırı CCJA’da 45 gündür. Bununla birlikte ikili yapısı nedeniyle CCJA’ın hızının her zaman umut verici olmayabileceği göz ardı edilmemelidir.

5.     Tahkim yargılamasının gizliliği

Mahkemenin herhangi bir toplantısı veya sunulan belgeler gizlilik kuralına tabidir. Gizlilik; tarafları, taraf danışmanlarını, hakemleri, bilirkişileri ve yargılamaya dahil olan herhangi birisini ve tahkim kararını kapsamaktadır.

6.     Tahkim masrafları

Mahkeme, kararında tahkim masraflarını belirleyecek ve hangi tarafın ödemeden sorumlu olduğuna karar verecektir. Hakemlerin ve CCJA idaresinin ücretleri CCJA tarafından onaylanacaktır. CCJA’ın onayı olmaksızın ücretler üzerinde verilecek herhangi bir karar geçersiz olacak fakat tahkim yargılaması sonucu verilen hükmün iptali için bir gerekçe oluşturmayacaktır.

ICC kurallarına benzer şekilde, CCJA tahkim masraflarını veya karşı davaları kapsayacak bir gider avansı belirleyecektir. Taraflar arasında eşit bir şekilde paylaşılacak gider avansı, dosya bir hakeme gönderilmeden önce tam olarak ödenmelidir. Avans talebinin yerine getirilmemesi halinde CCJA mahkemenin icraatlarını durduracak ve bir zaman sınırı belirleyecektir.

7.     Davaya müdahale ve tarafların/sözleşmelerin sayısı

Mahkeme oluştuktan sonra, taraflar veya tahkim mahkemesi aksini kabul etmedikçe davaya müdahale kabul edilmemektedir. Davaya müdahale zorunlu veya gönüllü olabilir.

CCJA tarafından yönetilen bir tahkim yargılaması ikiden fazla taraf arasında gerçekleşebilir veya talepler birçok sözleşmeden doğabilir.

8.     Tahkim kararının iptali

Tahkim yargılamasına taraf olan herkes tahkim mahkemesi tarafından verilmiş karara karşı CCJA’a iptal davası açabilir. İptal davası kararın tebliğinden itibaren iki ay içerisinde yapılmalıdır ve CCJA konunun kendisine havalesinden sonra altı ay içinde iptale dair bir karar verecektir.

Karara karşı iptal davasına ancak şu hallerde izin verilecektir:

a)     Eğer tahkim mahkemesi bir tahkim sözleşmesi olmadan veya geçersiz ya da süresi geçmiş bir sözleşmeye dayanarak karar verdiyse;

b)     Eğer tahkim mahkemesi usule aykırı bir şekilde meydana gelmişse veya tek hakim usule aykırı bir şekilde atandıysa;

c)     Eğer tahkim mahkemesi kendisine verilmiş göreve uygun olmadan karar verdiyse,

d)     Eğer hukuk kurallarına uygunluk prensibine uygun davranılmadıysa;

e)     Eğer tahkim kararı uluslararası kamu düzenine aykırı ise; veya

f)      Eğer karar dayandığı gerekçeleri belirtmemişse.

9.     Kararın tenfizi

Karar verilir verilmez icra edilebilecektir ve kararın tenfizine ilişkin talebin tebliğ alınmasını takip eden on beş gün içerisinde tenfiz kararı verilecektir. CCJA kararın tüm OHADA Üye Devletlerinde icra edilebilir olacağını garanti edecektir. OHADA Sözleşmesini imzalayan 5 ülkenin (Chad, Congo, Guinea Bissau, Equatorial Guinea,ve Togo) halen Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki New York Sözleşmesini kabul etmediği göz önüne alındığında bu durumun önemli bir avantaj oluşturduğu açıktır. İptal davası, CCJA karar verene kadar kararın icrasını durdurmaktadır.

SONUÇ

Tahkim sürecinin etkili ve bağımsız olma amaçlarına ulaşılıp ulaşılmadığı bu kuralların uygulanışıyla zaman içerisinde görülecek olmakla birlikte, hiç kuşkusuz CCJA Kurallarının revizyonu Afrika’da tahkim konusunda önemli bir gelişim teşkil etmektedir.

Bu gelişim Afrika’daki enerji, doğal kaynak veya inşaat sektörlerine ilişkin birçok tahkim uyuşmazlığının bir sonucudur. Afrika’da bu gibi projelerde çalışmakta olan Türk yatırımcı ve müteahhitlerin CCJA Tahkim Kurallarının kapsam ve genel yapısını göz önünde tutmaları gerektiğinin önemli olduğu kanaatindeyiz. Zira, uluslararası yatırımın olduğu yerde yasal uyuşmazlıkların çıkmasına her zaman hazırlıklı olmakta fayda olacaktır.

Ortak Adalet ve Tahkim Mahkemesi’nin Tahkim Kurallarına aşağıdaki linkten ulaşabilirsiniz:

https://www.ohada.org/attachments/article/2490/Reglement-Arbitrage_CCJA-English.pdf

The attraction of Africa, and its abundance of natural resources, is undeniable and it is unsurprising that the increase in African-related arbitrations has been fast due to international investment in the continent. In recent years, billions of dollars have been invested in different projects in the continent which leads to a potential environment for legal disputes.

The enhanced commercial relationship between Turkey and the African countries led Turkish investors to seek for more business opportunities in the continent. We believe that Turkish investors should take into account the recent version of The Rules of Arbitration of the CCJA (“CCJA Arbitration Rules”), which were revised in 2017, before aiming to take advantage of the booming business opportunities in Africa. Without a doubt, as foreign investment into Africa grows rapidly, so will the requirement for disputes resolution through international arbitration.

The key points we believe would be beneficial to Turkish investors seeking to be familiar with the framework of CCJA Arbitration Rules, are as follows:

1.     The dual structure of the CCJA

The CCJA is both a supranational state court, based in Abidjan in Ivory Coast, ensuring the common interpretation and application of the OHADA business law and also an arbitration institution which administers arbitration proceedings under the CCJA Arbitration Rules.

2.     The difference between the CCJA and the UAA Arbitration

According to the recent developments, OHADA is governed by the Uniform Act on Arbitration (UAA) and the CCJA. The provisions of the UAA are inspired by the UNCITRAL Model Law on International Arbitration similar to Turkish Law No. 4686 enacted on 21 June 2001.

While there are two sets of arbitration rules within the OHADA it is important to recognize the essential differences between them.

Concerning its scope of application, the UAA applies if the seat of arbitration is within the OHADA territory whereas the CCJA Arbitration Rules will be applied when the arbitration agreement binding the parties refers to the CCJA arbitration and i) when one of the parties is either domiciled in an OHADA Member State or ii) when the contract was performed or must be performed either in part or in whole in the territory of an OHADA Member State.It can be understood that the seat of arbitration of the UAA is always in an OHADO Member State while a CCJA Arbitration may be located outside the OHADA region. However, the seat of the arbitration is significant as it will normally determine the law of the procedure of the arbitration and it may cause different proceedings in the courts of the seat of arbitration.

3.     Appointment of arbitrators

According to CCJA Arbitration Rules the dispute may be settled by an arbitration tribunal composed of a sole arbitrator or of three arbitrators. If the parties have agreed that the tribunal will be composed of a sole arbitrator then the appointment will be based on the mutual agreement. However, when the parties fail to agree upon an arbitrator within thirty days, the CCJA will appoint an arbitrator. When the dispute is to be referred to three arbitrators, each party appoints an arbitrator, however when they fail to do so the arbitrator is appointed by the CCJA.  Unless the parties have mutually agreed that the third arbitrator, who will act as president of the tribunal, will be designated by the other two arbitrators, the third arbitrator will be appointed by the CCJA.

The arbitrators may be selected from a list drawn up by the CCJA, which includes mostly African nationalities; however, it is possible to appoint an arbitrator who is not included on the said list. At this point it should be noted that the appointment will be subject to confirmation by the CCJA.

4.     Timetable

The arbitration procedure is demonstrated through the limited deadlines proposed at all stages of the procedure. Generally, the parties are encouraged to act with speed in conducting proceedings.  They must refrain from using delay tactics which risks closure of proceedings. The timetable is also faster than ICC arbitration. For example, the term of reference is established 60 days after reference of the file to the tribunal in ICC while this time limit is in 45 days in CCJA. Though it should not be disregarded that the speed of CCJA may not always be promising due to its dual form.

5.     Confidentiality of arbitral proceedings

Any meeting of the tribunal or the submitted documents are subject to the rule of confidentiality. Confidentiality extends to parties, their counsels, the arbitrators, the experts or any person involved in the proceedings and to arbitral awards.

6.     The costs of the arbitration

The tribunal will fix the costs of the arbitration in the arbitral award and decide which party is responsible for payment. The fees of the arbitrators and the CCJA administration will be approved by the CCJA. Any decision on fees without the approval of the CCJA will be null and void, but it will not constitute a ground for annulment of the award.

Similar to the ICC rules, the CCJA will fix an advance on costs to cover the costs of arbitration or counterclaims. The advance on costs which will be shared equally between the parties should be paid in full before the files is sent to the arbitrator. If the request for an advance is not satisfied, the CCJA will suspend the activities of the tribunal and fix a time limit.

7.     Intervention and the number of parties/contracts

After the tribunal is constituted, the intervention is inadmissible unless the parties agree otherwise and the arbitral tribunal accepts it. The intervention may be a forced or voluntary one.

An arbitral procedure administered by the CCJA may take place between more than two parties and the claims may arise out of several contracts.

8.     Annulment of arbitral awards

Any party to the arbitral procedure may submit an annulment action against the award rendered by the tribunal to the CCJA. The annulment action has to be made within two months from the notification of the award and the CCJA will render a decision on annulment within six months after the referral of the matter.

The annulment action against the award will only be permitted:

a) if the arbitral tribunal has ruled without an arbitration agreement or on an agreement that is void

or expired;

b) if the arbitral tribunal was irregularly composed, or the sole arbitrator was irregularly appointed;

c) if the arbitral tribunal ruled without conforming to the mandate with which it has been entrusted;

d) if the principle of due process has not been respected;

e) if the arbitral award is contrary to international public policy; or

f) if the award fails to state the reasons on which it is based.

9.     Exequatur of the award

The award may be enforced as soon as it is rendered and the exequatur will be granted within fifteen days of the filing of the request. The CCJA will ensure that the award will be enforceable in all OHADA Member States. This is an important advantage since 5 OHADA contracting states (Chad, Congo, Guinea Bissau, Equatorial Guinea, and Togo) have still not acceded to the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards.  A motion for annulment shall suspend the enforcement of the award until the CCJA has ruled.

CONCLUSION

While the operation of these rules in practice will show in time whether the aims of efficiency and independence of the arbitral procedure have been achieved, the revision of the CCJA Rules, without a doubt, constitute an important development in arbitration in Africa.

This development stems from the high number of arbitration disputes in Africa regarding energy, natural resources or the infrastructure sector. We believe it is necessary for Turkish investors and contractors working on such projects in Africa to take into account the scope and the general framework of the CCJA Arbitration Rules. Since, in international investment it is particularly important to always stay prepared for possible future disputes.

 You can find Arbitration Rules of The Common Court of Justice and Arbitration through the following link:

https://www.ohada.org/attachments/article/2490/Reglement-Arbitrage_CCJA-English.pdf