Alarm Bells for Mining Companies: Resource Nationalism is Once Again on the Rise

Türkiye, zengin doğal kaynaklarıyla madencilik sektörü için önemli bölgelerden bir tanesidir. Dünyadaki örnekleriyle kıyaslandığında Türkiye’deki madencilik sektörünün daha gelişiminin çok başında olduğu söylenebilirse de İstanbul Sanayi Odası’nın (İSO) 2018 yılı için hazırladığı “Türkiye’nin 500 Büyük Sanayi Kuruluşu” raporunun verilerine göre 9 madencilik şirketinin ilk 500 içerisinde yer alıyor olması Türk madencilik sektörünün gelişimi açısından büyük umutlar vaat etmektedir.

Türkiye’nin zengin maden yataklarının Türk madencilik şirketleri açısından bulunmaz bir fırsat olduğuna kuşku yoktur. Bunun yanında yurt dışı yatırımları da madencilik şirketleri açısından göz ardı edilmemesi gereken bir konudur. Bilhassa zengin yeraltı kaynaklarıyla Afrika ve Asya, Türk yatırımcılar için dikkatle takip edilmesi gereken önemli bölgelerdir. Fakat buralarla ilgili olarak yatırımcılar tarafından kesinlikle atlanmaması gereken iki husus vardır: kaynak milliyetçiliği kavramı ve bunun yatırımlara etkisi.

Genel bir ifadeyle kaynak milliyetçiliği, insanların ve hükümetlerin yaşadıkları bölgede bulunan doğal kaynaklar üzerindeki kontrolü kaybetmek istememeleri olarak tanımlanmaktadır. Geçtiğimiz yıllarda kaynak milliyetçiliğinin tekrar yükselişte olduğuna işaret eden birtakım gelişmeler yaşandı. Bu gelişmeler göstermektedir ki günümüzde gerek gelişmekte olan gerekse gelişmiş ülkelerin hükümetleri vergi, çevre, yerel içerik vb. konulara ilişkin yasalarda değişiklik yapmak suretiyle kendi bölgelerindeki kaynaklar üzerindeki ekonomik ve yasal kontrolü güçlendirmenin yollarını aramaktadırlar. Bu bağlamda madenlerin ülkelerin ulusal kaynakları arasındaki önemi göz önüne alındığında, madencilik sektörünün bu milliyetçi eğilimin en öncelikli hedefi olması ise şaşırtıcı bir durum oluşturmamaktadır. Nitekim, halihazırda birkaç devlet madencilik şirketlerine ve yatırımcılarına yönelik almış oldukları tedbirleri duyurmuşlardır.

Her ne kadar kaynak milliyetçiliğinin altında yatan sebepler bir noktaya kadar madenciler ve ev sahibi devletlerin hükümetleri arasında yürütülecek diyalog ve işbirliği ile dostane bir şekilde ele alınabilirse de, örnekler siyasi ve ekonomik baskıların ev sahibi hükümetleri kolaylıkla kaynak milliyetçiliğinin daha radikal formlarına yöneltebildiğini göstermektedir. Bununla birlikte bu durumun madencilik faaliyetleri üzerinde yarattığı sıkıntının çözümsüz olduğu sonucuna varılmamalıdır. Nitekim madencilik şirketleri ve bu şirketlerin yatırımcıları bazı kilit konular üzerinde gösterecekleri ihtimam sayesinde kaynak milliyetçiliğinden doğabilecek potansiyel riskleri azaltabilirler. Aşağıda bu konulardan 10 tanesine yer verilmiştir.

• Yatırımları Yapılandırma. Şirketlerin ilk olarak ele almaları gereken husus, yatırımlarını halihazırda mevcut yatırım anlaşmaları ve yabancı yatırım hukukunun sağladığı korumalardan yararlanacak şekilde yapılandırmak olmalıdır. Bu bağlamda Türkiye ve ev sahibi devlet arasında ikili bir yatırım anlaşmasının olup olmadığının teyit edilmesi önemlidir.
• Devlet Katılımı. Şirketler, ev sahibi devlete yatırımda sermaye hakkı, yatırım sözleşmesiyle ilgili olarak danışmanlık hakkı vb. haklar tanımak suretiyle yatırımlarına katılma imkanı sunabilirler.
• Vergi. Madencilik vergisinde artırım yoluna gitmenin ya da yeni madencilik vergisi yürürlüğe koymanın kaynak milliyetçiliğinin en olası ortaya çıkış biçimlerinden olduğu göz önüne alındığında, şirketler vergi planlamasının da en az yatırım planlaması kadar önemli olduğunu unutmamalıdırlar.
• Çevre ve İnsan Hakları. Bilhassa yargı düzenlerinin çevre ve insan haklarını koruma hususunda oldukça zayıf olduğu ev sahibi devletlerin hükümetleri, kaynak milliyetçiliğini bu hakların korunmasına yönelik yürütülen faaliyetlerin arkasına saklama yoluna gitmektedirler. Dolayısıyla şirketler, çevre ve insan haklarına ilişkin yükümlülüklerini ihlal ettiklerine ilişkin iddialarla karşı karşıya kalmamak adına şirket politikalarını bu haklarla uyumlu hale getirmeyi göz önünde bulundurmalılar.
• Yaptırımlar ve Ticaret. Şirketler açısından yasal olarak uluslararası yaptırımlardan ve iç ticaret kontrollerinden kaynaklanan riski önlemek için yapılabilecek çok fazla bir seçenek bulunmamakla beraber, yatırım sözleşmesi veya yatırım anlaşmalarında yer verilen çözüm şekillerine erişim imkanına sahip olma şirketlere bu riski azaltma konusunda yardımcı olabilir.
• Yerli İçerik Kuralları. Yatırım sözleşmelerine yerel içerik kurallarının dahil edilmesi, şirketler ve yerel topluluklar arasında etkili bağlantılar kurulmasına yardımcı olabilir. Ancak bu durumda şirketlerin yatırımlarını, yerli içerik kurallarının kötüye kullanımından doğabilecek risklerden etkilenmeyecek şekilde yapılandırmaya gayret etmesi son derece önemlidir.
• Anti-rüşvet ve Yolsuzluk. Son zamanlarda ortaya çıkan yatırımcı-devlet uyuşmazlıklarının da gösterdiği üzere ev sahibi devletler, yatırımcının iddialarının mahkemece dikkate alınmaması için yatırımcı aleyhine rüşvet ve yolsuzluk iddiasında bulunma konusunda son derece istekli bir tavır sergilemektedirler. Dolayısıyla şirketler, rüşvet veya yolsuzluk iddialarıyla karşılaşmaları halinde bu iddialara derhal ve belgeler eşliğinde yanıt vermelerini sağlayacak yollar araştırmalıdırlar.
• Yerel Hukuk. Ev sahibi devletler çoğu zaman yatırımcıların yerel hukuk kurallarını ihlal ettikleri yönünde iddialarda bulunmak suretiyle, rüşvet ve yolsuzluk iddiaları örneğinde olduğu gibi yatırımcıların iddialarının dikkate alınmamasını amaçlamaktadırlar. Bu nedenle şirketler, devletler tarafından öne sürülecek bu tarz iddiaların önüne geçebilmek adına yatırımları süresince yerel hukuka ilişkin hususlarla alakalı olarak deneyimli yerel danışmanlardan destek almalıdırlar.
• Yönetim. Dünya çapında maden şirketleri ve bunların yatırımcılarına yönelik çeşitli yönetim planları mevcuttur. Her ne kadar şu an için bu kuralların hukuki bir bağlayıcılığı bulunmasa da yatırımcı-devlet uyuşmazlıklarında yol gösterici olarak kullanılabilirler.
• İstihdam. Şirketler, istihdam ve işgücüne ilişkin olarak ortaya çıkacak sorunların yönetiminde esas alınacak yaklaşımın ve yasal çerçevenin doğruluğundan emin olmalıdırlar. Aksi taktirde, yerli işçiler nezdinde uygulanacak politikaların yanlışlığı madencilik faaliyetlerinin kısıtlanmasına kadar gidebilecek siyasi baskıların ilk kıvılcımı olabilir.

Bu konuya ilişkin olarak başka sorularınız olması halinde, yukarıda yer alan iletişim bilgilerini kullanarak bizimle iletişime geçebilirsiniz.

Rich with natural resources, Turkey is one of the most important regions for the mining sector. Although compared with other examples around the world the mining sector in Turkey can be said to be at the very beginning of its development, the fact that in 2018 there were 9 mining companies in the top 500 Turkish industrial enterprises according to Istanbul Chamber of Industry’s “Turkey’s Top 500 Industrial Enterprises” report promises great hopes for the development of the Turkish mining sector.

There is no doubt that Turkey’s rich mineral deposits provide a unique opportunity for Turkish mining companies. Nevertheless, this circumstance should not also make mining companies overlook the issue of foreign investments. Especially with its rich underground resources, Africa and Asia are important regions that should be carefully monitored by Turkish investors. However, two things should not be overlooked by investors regarding these areas: the concept of resource nationalism and its effect on investments.

In general terms, resource nationalism is defined as the unwillingness of people and governments to lose control over natural resources on their territory. The recent years have witnessed developments, which give clear signs that resource nationalism is once again on the rise. Governments of both developing and developed countries are now looking for ways to strengthen economic and legal control over resources in their territory through changes to laws relating to tax, the environment and local content. Given the important place mines hold in a country’s national resources scheme, it is not surprising that the mining sector stands as the foremost target of this nationalistic trend. Indeed, several States have already announced measures directed at mining companies and their investors.

While the underlying causes of resource nationalism could (to an extend) be addressed amicably between miners and the governments of host States through improved dialogue and collaboration, the examples show that political and financial pressures can easily turn host governments to the direction of more radical forms of resource nationalism. However, the situation does not come without its solutions, and by paying attention to certain key issues mining companies and their investors could mitigate the potential risks that may arise from resource nationalism. Below are 10 of those key issues for mining companies to consider.

• Investment Structuring. At first, the companies should look for investment structures that would provide them with protection under investment treaties and foreign investment laws. In this regard it is important to verify whether or not there exists a bilateral investment treaty between Turkey and the host state.
• State Participation. Companies could choose to offer States some type of participation in the investment, such as equity rights or consultation rights in the investment agreement.
• Tax. Since increased or new mining tax is one of the most likely forms that resource nationalism would take, tax planning is just as important as investment structuring.
• Environment and Human Rights. Resource nationalism is often hidden behind host governments’ environmental and human rights issues narrative, especially in jurisdictions where protection of such rights stands quite weak. Thus, companies should consider incorporating standards favouring those rights into their policies in order to avoid facing claims of alleged breaches of environmental and human rights obligations.
• Sanctions and Trade. Although from a legal standpoint there is little that could be done to prevent the risk arising from international sanctions and domestic trade controls, companies could, nevertheless, mitigate this risk by having access to sufficient remedies under investment treaties or an investment agreement.
• Local Content Rules. Incorporating local content rules in the investment agreements can effectively build links between companies and their local community. However, companies should consider structuring their investments in a way whereby the risks that might arise from misuse of local content rules could be avoided.
• Anti-bribery and Corruption. As recent investor-state disputes show, host states are quite eager to make allegations of bribery or corruption in order to have an investor’s claim dismissed by a tribunal. Thus, companies should look for ways that will enable them to respond promptly with a robust paper trail in the case of an allegation of bribery or corruption.
• Local Laws. Just as it is the case for bribery or corruption, host states often try to exclude the investor’s claims by alleging the investor’s non-compliance with local laws. Therefore, companies should retain experienced local counsel for legal advice throughout the life-cycle of their investment to avoid such claims by states.
• There exist many governance frameworks for miners and their investors. These soft law documents can be relevant in the context of investor-state disputes.
• Companies should implement the right culture and the legal framework to manage employment and labour issues. If not, the mismanagement of local employees could lead to political pressure to nationalise or otherwise restrict the activities of a mine.

Should you have further questions regarding this subject, you may contact us using the contact information provided above.